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冯克利:保守主义的法学来源【政治宪法学第419期】

政治宪法学 <更多内容 2018-08-02 10:30:00

政治宪法学




保守主义的法学来源

作者:冯克利 ┃ 政治宪法学第419期

简介

冯克利

山东大学政治学与公共管理学院教授、博士生导师

很荣幸有这个机会来天则所做一个讲座,交流一下我学埃德蒙•柏克的个人体会。这篇稿子成稿时间非常早,是2012年,当时写了一个初稿,因为要应付北大国发院的一个讲座。当时草稿写成,讲座以后就放下了。后来到了去年年底,我觉得这个题目还是挺有意思的,便又用了两三个月时间把它加工了一下。之所以我对这个题目恋恋不舍,有这么几点考虑:

第一,现在我们中国,至少反映到我们学科上,有一些很有意思的变化。过去保守主义在中国现代史上是一个比较负面的,在整个思想文化传播中是一个比较被人看低的东西,甚至是被人厌恶的一种思想。因为咱们中国从五四以后,革命的意识形态,比较激进主义的思想占主流,像保守主义、传统主义这些东西始终处在一个很边缘的位置上。尤其是1949年以后,这种现象更为严重。像柏克这种人,像我过去翻译斯蒂芬和法国的迈斯特,在咱们传统意识形态的光谱里面,都是属于极右的、落后的、反动的、阻碍进步力量的人物。但是,最近好象这种现象发生了一些变化,比如说今年年初中组部,就是中国共产党的中组部,给我打电话这个人说是一个副部长委托他,我也没有问他是什么官职,他让我写写群众运动的负面作用。前不久人民日报有一个理论前沿的杂志,过去我和他们是从来不打交道的,也让我写写关于保守主义思想的文章。所以现在处在很微妙的状态。还有一个类似的例子,就是春天的时候,北京市政府,还是北京市委,让我给他们讲讲勒庞。 

当然,我都拒绝了,因为我不知道给他们如何讲解这类问题。我实在想象不出来我能用一种什么样的语言让他们看着舒服,可能我一写他们就觉得不舒服。但这也反映了一个现象,就是我们权力体制已经从一个革命党转化为一个保守党了。我觉得通过这些例子大体能够说明这么一个心态的变化。就是他们现在需要保守。这就有一个问题,既然你觉得它是一个值得保守的状态,里面这些具体要保守的内容是什么?任何体制都不可能一概不做任何变动,一成不变地保持下去,没有社会是这样的,它总需要一些变化,在变化过程中同时也有一些需要我们保持的东西。那么,这个需要保持的东西是什么?所以,从这个角度讲,保守主义给我们提供了一些思考的方式,我们观察一个社会,认为它的一些有价值的制度因素、思想文化因素,值得我们保护它,值得我们延续它,你总得提供一个大体的标准。

还有一个考虑,就是这个保守主义是一个挺麻烦的主义,它没有系统的理论,它是一个很庞杂的体系。就以我们今天要讲的埃德蒙•柏克这个人来说,除了他早期两篇还算是正经的学术著作,一个是《论美和崇高的哲学思考》,还有一本就是《为自然社会辩护》,那是他早年的东西,20多岁,不到30岁写的东西。后来他当了贵族的幕僚以后,基本上就不写这个东西了。今天我们看到他大部分东西,都是议会的发言,关于一些时政问题的小册子,还有一些私人信件。这些东西都不成系统,都不是我们今天所理解的那种严肃的学术著作,所以解释柏克就面临着很麻烦的问题。我们看从19世纪中期莫利这些人开始比较系统的梳理埃德蒙•柏克的思想以来,有大量的对柏克思想的解释。比较有代表性的基克,美国的保守主义者,还有更系统完整的解释柏克的斯坦利斯,还有卡纳万,还有我们更熟悉的列奥•斯特劳斯,他们都解释过柏克。但是每个人的解释都和其他人解释有很大差别。这一方面反映了解释者站在自己的学术传统脉络里去对柏克的特殊视角的一种选择性解读。另外,也他们所处的时代有关系,再一个就是和柏克本人的思想特点有关系。

【图】埃德蒙·柏克

今天我就想简单的介绍一下我理解的柏克,我不能说柏克就是英国法律传统中人,但是他是受英国法学传统非常大的影响。因为埃德蒙•柏克从来没有专门写过法学著作,提到他的著作的特点是,他想借别人思想来表达自己观点的时候,他也从来不做严格的引述,你只能猜测蛛丝马迹,或者通过对思想史上其他人的了解去对比他们的思想。所以,这就对我们理解埃德蒙•柏克到底受了英国法学多大的影响,带来了很大麻烦。所以,我这篇东西最后写的很长,已经三万多字了还意犹未尽,但不能再写了,再写可能任何杂志都不想用了。 

因为时间关系,我做了一些简化,今天下午的时间可能还是不够。我就选出我觉得其中最重要的部分给各位介绍一下我研究的心得。 

我们知道埃德蒙•柏克是爱尔兰人,他在爱尔兰都柏林三一学院(音)毕业以后,他父亲把他送到伦敦的律师会所(Inns of Court)读法律。我们现在看到这张地图就是他在伦敦上学的地图,这个Inns of Court,可能学法律的人都知道,它是伦敦很有名的四个律师学院,我更愿意把它翻成律师会所,因为它已经有600年历史,在英国它曾经被人称为第三所名校。也就是说它在英国教育史上的地位仅次于牛津和剑桥,专门有一本书就叫“英国第三所大学”,就是专门介绍这几所律师所的。

埃德蒙•柏克就在其中的中殿律师会所读的法律,但是他在这里没有读完,只念了两年书,没有拿到律师执照就走了。他觉得在这个地方很无聊、很无趣,说自己是一个很失意的人。研究埃德蒙•柏克传记的人,对他这两年学习时光也找不到多少成文的记录。只有一些二手的零零碎碎的东西,所以对他这两年学习生活的内容是什么,文献非常少。但是从后来柏克的一些文字里可以看到,他这两年并不是没有学习,而且他不但学习,还学得非常认真。我这样说是有证据的。所以,我想通过这篇东西,把埃德蒙•柏克的保守主义思想和他早年所受的法学教育,所获得的英国普通法的知识更紧密的联系起来,埃德蒙•柏克这种保守主义有别于其他保守主义,因为保守主义这个概念是很含糊的,很难定义的一个概念。甚至我觉得埃德蒙•柏克并不像一些人说的那样,是现代保守主义的创始人。我们看到很多政治学教科书里面提到埃德蒙•柏克的时候,就把他当作现代保守主义的奠基者,但是你看他很多保守主义言论和法学的密切关系,不能认为他是创始人或始作俑者。

我觉得任何思想家的历史地位都会因后人的新的经验和新的认识不断的受到重新评估,如果要给柏克思想重新做一个定位的话,我觉得对他一个更恰当的评价,就是他在观察和评论当时正在发生的政治事件,特别是法国大革命这个旷世之变,在评论这些事情,观察这些事情的时候,他充分运用了自己早年教育中打下的坚实基础的普通法知识,尤其是其中的历史观。他这种努力使保守主义在此后政治话语中变成了一个具有高度自觉性的意识形态,我觉得从思想史的角度讲,这已经是一项非常了不起的贡献。就是你不必非把他说成是一个重要的学科或者是一种学派的创始人。

我这样说的根据在什么地方?我们从他早年的一篇东西讲起。埃德蒙•柏克写了《论崇高与美的哲学思考》以后,市场销量不错,出版商就邀请他再写一本书,他就写了《英格兰简史》,但是这本书没有写完。所以我们现在看到的是一个残稿。就在《英格兰简史》这本书的最后有一篇文章,和前面的历史叙述没关系,叫“英格兰法律史片论”,我们现在看到这个文字就是“英格兰法律史片论”这篇东西的其中一节。从这段文字里我们可以看出他对英国法的喜爱。(PPT)

今日已成汹涌洪流,浇灌和滋养着整个民族的法学,当初如同涓涓清泉,起于幽暗微末之间。你可以看到,正义的原则最初如何涌出,混杂着迷信,被暴力所玷污,它流经漫长的岁月,在有利的环境下使自身变得清澈:法律有时受战火骚乱的蹂躏而消失,有时被强梁压倒,但它还是取得了对暴政的凯旋,变得更加强大而澄明,施害于它的暴力,反而让它变得更加果决;可能致它彻底灭亡的外族征服者,使它变得更加丰富;它因和平与信仰而日趋柔和成熟,商业和社交使它得到改进与提升。——最有教益的研究,可有过于这门启人心智、诚实无欺的大学问者? 

柏克不光是一个政治家,一个思想家,他也是一个文体大家。从这段文字里可以看出来他这种文笔上是非常讲究的,我尽可能译的漂亮一点,但译文可能还不是太理想。这段文字让我们看到甚至有一点滥情,用今天的话讲就是比较煽情。但是,这不是柏克为了迎合读者的一时冲动,也不是故意炫耀,他这个文字背后面表现对法学的爱好和推崇,可以说伴随了他的一生。他虽然在学校里只待了两年,但是离开中殿以后,他在从政期间仍然不时写一些有关法学著作的评论。我们在网上可以看到当时一本《年鉴》,一开始是他主编,后来他从政以后时间不够,转给别人,那个东西一直出了三四十年,他经常在年鉴上发表一些关于法学著作的评论。

另外,在1774年有关美洲税收的一篇著名演讲中,他又像当年写“英格兰法律史片论”一样,盛赞“法律堪称人类学问之至尊,它至为高贵,强化与提升理解力,比其他学问加在一起还要强”。从这些语言地面可以看出来他对法学的推崇。1780年他向一位友人表白说我自年少时就喜欢阅读和思考我们的法律和宪法这个问题。几年之后,他在议会演说中自称“毕生经常研读各种法律典籍,我对法学大师的崇敬这里无人可及。”这都是他的原话。诸如此类的言论表明,埃德蒙•柏克青年时代虽然不想把自己塑造成一个法律人,但是他非常看重自己在中殿学到的法学知识,他讨厌的可能是法律人的那种职业性偏想,一般法律人都比较古板。做事有板有眼,他可能天生就有爱尔兰人比较浪漫、文学性的气质,他不喜欢这种生活。但是他对英国普通法的基本里面总是坏有神深的敬意。

在“片论”中,就是他早年的这篇法学残稿里面,反复出现了一个主题,就是自由制度在英国的发展,其中最具象征意义的,他认为是1215年贵族迫使约翰国王签下了大宪章。他说,这个文献剥夺了王室不受限制的权力,为英国的自由奠定了基础。然后他赞扬大宪章的神圣性,认为法学研究与至高统治者(就是上帝)联系在一起。类似这样的东西,也让很多研究柏克的人把他的思想和基督教信仰联系在一起,但是很多保守主义者,包括比他稍晚一点的迈斯特,宗教信仰的程度更大,包括我们今天的美国保守主义大师基尔克,他们都有深厚的宗教情怀,这是很多保守主义者的共性。但是,埃德蒙•柏克所谓的种至高无上的力量,人类为这种高贵的力量所付出的平衡的努力,是来自于普通法的一种历史的解释。英国的法律人,一般来说他们不把自己叫做保守主义者,柏克之前当然更不可能,因为那时候没有保守主义这个说法。保守主义作为一个很复杂的谱系,肯定不是所有的保守主义者都有法学知识,迈斯特是有法学知识的,其他保守主义者多没有受过法学训练。但保守主义者有一个共同特点,这个东西和英国普通法有很密切的联系,就是保守主义者都相信某种历史主义。这种历史主义的特点是什么呢?它不以普世于人类的抽象原则作为思考政治的出发点,而是从具体的历史中寻找规范政治生活的可靠原则。这是保守主义不同于古典政治学,就是希腊罗马政治学,最突出的一个方面。英国的普通法很早就形成了一套独特的历史主义话语,这种历史主义既有传统主义,又有高度技术化的特点。同时它的正义原则可以透过时间——因为历史总是在时间中发生的,没有时间不可能有历史——加以发现,持有一种坚定的信念。埃德蒙•柏克的保守主义虽然也有一些形而上学的,或者是神学的因素,这些东西他是与欧洲近代很多保守主义者所共享的。只有普通法的历史观才为柏克提供了一种具有历史纵深感的眼光,使他与其他保守主义有了鲜明的区别。

下面,我简单介绍一下和这种普通法的历史主义有关的几个重要人物。第一个是布莱克顿,布莱克顿的著作据我所知现在没有翻译。他是十三世纪的一个英国学者,《英格兰的法律和习俗》据说是英国最早系统记述英格兰法律的,写于大宪章之后不久。梅特兰曾经把布莱克顿这本书誉为中世纪法学皇冠与奇葩,直到布莱斯通出现之前,无人与之匹敌,可见梅特兰对这本书评价非常高。他这本书主要是对普通法进行分类和编排,写成文字以方便记忆。布莱克顿曾经研究过罗马法,在欧洲大陆受过教育,他对欧洲大陆法学是不陌生的。但是他对英格兰法律习俗的整理不像罗马法学家那样是一个系统法典的编撰工作,他的主要意图是为法律实务提供一些方便,所以这个书里最重要、最大的篇幅给了两千多个法院的判例。他关注的重点是英格兰境内日常发生的事实和事件,可以让这些从事诉讼的人获得关于诉讼形式和令状,英国法律没有令状不成诉讼,令状是诉讼发生的前提,最近大陆出了一本专门讲英格兰令状的著作,要是有兴趣可以专门看看。所以布莱克顿特别强调英国法不同于其他地方的特点,他说其他几乎所有国家都采用法条和写成文字的权利,唯独英格兰在其境内采用不成文的权利和习俗。布莱克顿认为法律有效性不是来自于演绎和推理,而是来自于日常生活正当性当中,人的日常生活正当性来自于实践的观念,这种观念取决于实际司法过程积累的大量案例。所以斯金纳这位剑桥学派的著名人物,在谈到布莱克顿这个人的时候这样说,英国人对罗马法和教会法学家对欧洲大陆法的民族主义歧视,可以追溯到布莱克顿在13世纪为习俗所做的辩护。埃德蒙•柏克在一次议会演说中也讲布莱克顿是得到人人认可的杰出权威。下面我们还会看到,当柏克抨击法国的人权观时,他认为英国人的权利自有来源,要比法国人所炫耀的人权可靠和优越得多,他所提供的理由和布莱克顿不主张用罗马法取代英国法的理由是一样的。

【图】福蒂斯丘《论英国的政治和法律》

 英国法下面一个很重要的人物,非常幸运的是它的英文版和中文版在大陆都可以买到,就是福特斯丘的《论英国的法律和政治》。这本书实际上是两本小册子,篇幅都很小,加起来不足10万字。成书于15世纪,当时那个时候在整个欧洲地区,尤其是西欧地区,亚里士多德的复兴已经蔚为大观,这里面可以看到亚里士多德的影响,福特斯丘说,法学研究的对象是普遍真理,它的基础是不证自明的正义,是适用于每个人的自然法。这种说法就和欧洲大陆法学家是一样的语言。但是福特斯丘被人记住,并不是因为他这种和欧洲大陆法学家一致的语言。福特斯丘不否认自然法的普世性或者至上性,但是他接下来说,自然法的命令要落到实处,必须有人的法律将其转换为一个特定民族的生活规范,就是普遍和特殊的结合问题。所以换成我们今天的说法,我们既要承认普世价值,又要承认普世价值在特定民族文化环境中的落实、实践,这两者不可偏废。他这个论证方式很有意思。在福特斯丘看来,就合乎自然法而言,英格兰和其他国家的法律是一样的,但是你只着眼于这种一致性,就没法区分不同国家法律的优劣,因为它们都是一样的,都符合自然,都符合上帝,那么它的优劣标准就区分不出来了。他研究英格兰法的目的是为了证明他有不同于其他法律体系的特点。所以他有一段话很典型的话反映他这种思想:

“在这些民族及其国王的整个时期,该王国就像今天一样,不间断地受着同样的习俗的支配,假如这些习俗不是最好的,有些国王出于正义的目的,或是出于任性,本可对其进行修改,或是把它们完全废止,尤其是被罗马人,因为他们用自己的法律对世界的几乎所有其他地区做出裁断。同样,上述那些国王中的另一些人,是以刀剑占有了英格兰王国,他们本可以用权力毁灭它的法律。其实,无论是因为许多世代的习惯而有深厚根基的罗马民法,还是威尼斯人的法律——以其古老而闻名于世,虽然在布立吞人起源时他们的岛上尚无人居住,罗马也未建立——或任何基督教王国的法律,都没有如此古老的起源。因此不可否认,亦无正当理由怀疑,英格兰人的习俗不但是好的,而且是最好的。”

我们看最后两行,他前面讲了一套他要论证英格兰优越的理由之后,最后两行他说不可否认,也无正当理由怀疑,英格兰的习俗不但是好的,而且是最好的。他认为英格兰法在所有欧洲他了解到的法律环境里是最好的最优秀的东西。用我们今天的话说,就是他充满了理论自信、道路自信、制度自信。这个话有点吹牛,因为英格兰毕竟在14世纪并不是欧洲最先进的地区,可能欧洲很多国家,像西班牙、像意大利,比它要先进、发达得多,当时英格兰按照意大利人来看,应该算是一个蛮荒之地。

他为英格兰法所提供的优越性的证明,不是说他符合抽象意义,不是他符合自然法。而是他比当时的罗马法甚至威尼斯法律还要古老,就是它的历史久远性是决定它的优越性的条件。更重要的是,他认为英格兰这种以习俗作为基础的法律不断的得到适用,没有中断过。它不但历史悠久,还是在不断适用的法律体系。福特斯丘认为,相继到来的国王和征服者尽管有机会改弦更章,但是他们却乐于遵守当地的法律,正是这种观点,使福特斯丘在英国历史法学形成中占有举足轻重的地位。关于英国法有一些争论,就是诺曼征服之前和征服之后的法律,是不是有根本性变化?或者变化内容是不是使普通法不能再追溯到诺曼占领之前,有很多争论。像福特斯丘他就认为诺曼征服也好,其他民族对英格兰的入侵也好,都没有改变英格兰的习俗。我们下面会讲到的库克,很著名的法学家,他建立他的历史法学一个最重要的根据,就是来自于福特斯丘。他认为英国有一部超出记忆的宪法,大宪章只是对它的肯定,而不是它的源头。

这种英国法律史的假说,实际上埃德蒙•柏克是很熟悉的。我们虽然找不到他早年留下的读书笔记之类的东西,但是他在学习法律的期间,对这种所谓英国有一部遥不可及的古老宪法的说法,他就熟记在心,而且后来在《法国革命论》有出色的运用。他在“片论”中曾经指出,英国的法律有一种根深蒂固的信念,认为英国法自古至今并无根本变化。它在本民族中形成和生长,即使罗马人或外国法律试图渗入其中,它总是有足够的力量将其抖掉,恢复其原始宪法的纯洁性,这是埃德蒙•柏克在“英格兰法律史片论”里面的一段话。

【图】柏克《法国革命论》

另外一个值得注意的福特斯丘的思想特点是,他尽管没有提出司法独立的主张,但是他的论证方式已经预示着我下面就会提到的爱德华库克这个人的思想。福特斯丘以法律的古老性作为理由,对普通法传统的捍卫,就明确表达了抵制君主肆意干预司法的倾向。当埃德蒙•柏克后来抨击法国大革命对法律践踏时,将年代之久远作为制度具有正当性基础的理论,将英国宪法视为祖宗留下来的宝贵遗产,便是福特斯丘这种思想传统在18世纪的延续。

爱德华•库克,这些年法学界有很多人在研究和讨论他,有很多博士甚至硕士都在写他。埃德蒙•柏克在法国革命论里面将库克称为“我们法律的伟大先知”,为什么?因为他是第一个系统的、完整的坚持英国有一部古代宪法的人。他留给我们今天的主要有两部著作,篇幅都很浩大,其中《案例报告》他死的时候都没有编完,是他助手编完的,另一部著作就是《法律总论》。从这两部著作里面可以看到他为捍卫英格兰这种记忆遥不可及的宪法,做出持续不断的努力。爱德华•库克拒绝承认11世纪诺曼征服是英格兰法的源头,甚至置事实于不顾,认为英格兰法律从未受益于征服者的惯例。他这两本书里面虚构的不尊重历史的文字比比皆是,比如他说罗马人对英格兰法毫无影响,另外我们稍微知道一点常识的人就知道,陪审团制度就是诺曼人带到英格兰的,诺曼人没有去英格兰之前英国是没有陪审团制度。

但是,库克一再重复福特斯丘的说法,倘若不是英格兰法优于其他地方,征服者本来可以对其加以废止和修改,可是他们并没有这样做。英格兰法和诺曼人的习惯有很多相同的地方,库克认为这是英格兰法包容了诺曼法,而不是相反。英格兰法律体系就是从遥远无可考的时代流传下来的,所以大宪章不是英格兰宪法的起源,而是它的结果。库克就像福特斯丘一样认为英格兰自古就有优秀的法律。所以他这位国王的首席大法官,地位非常高,经常说一些国王爱听的话,但是他说国王是正义和恩惠之源,却不说他是司法之源,不说他是法律之源。虽然字面上我们觉得区别不大,但是实际上这个意义非常大。

他列举英格兰法律是三个部分组成,普通法、习惯法和议会法。认为由这三个部分组成的英格兰法律绝不是因为国王命令而存在。所以库克就明确的阐述,司法应该独立于国王对它的干预。有的时候国王问他,人人都有理性,我也是人,我也有理性,法律就是理性的表达,你们能审案,我为什么不能审案?他就认为国王是自然的理性,但是法律是人为的理性,技艺的理性,它在司法实践中优于natural reason,国王不懂技艺理性是不能审案子的,国王经常要干预司法,库克经常把他挡住。结果詹姆斯国王对他有一个形容特别形象,他说库克就像一只猫一样,无论怎么扔他,他都能四脚落地,这个话说明国王对他无可奈何的心情。

像这种对英国法律制度演进的解释,后来就变成了捍卫传统制度、抵制王权扩张最有力的手段。库克他以自己对普通法之古老性的强烈信念,反复强调先例和习俗对后人的约束,他极力让人相信,英国有着约束王权的悠久的法律传统,使英格兰有一部古老宪法这种观点变成了一种根深蒂固的信仰。波考克,就是剑桥学派另一位大师,在讲到库克的时候这样说,用这种话语进行的讨论,就是爱德华库克这种话语进行的讨论,构成17世纪政治辩论的主要模式之一,议会辩论和小册子论战,在涉及到普通法或者宪法的时候,几乎无一例外,要么全部,要么部分以这种方式诉诸过去,著名法学家被当成公认的智慧权威,几乎每一位为政治理论做出贡献的政治思想家,都会花一定篇幅来讨论这种宪法的古老性。

具体到柏克,他在《论法国大革命》里面有一段为英国宪政传统辩护的话。我们可以看到库克对他的保守主义有者多么重要的影响:

“从我们法律的伟大先驱爱德华•库克爵士(以及确实继他之后的所有伟人),下迄布莱克斯通,都在孜孜以求地证明我们自由的渊源。他们力图证明,约翰王的《大宪章》这份古老的宪法文件,是与另一份出自亨利一世的成文宪章有联系的,而且这两份文件都只不过是重申这个王国更古老的现成法律而已。……我们的全体法学家和立法者们,以及他们所希望影响的全体人民,一直都充满着对于往古那种极其强烈的关怀的心灵,这个王国把他们最神圣的权利和公民权当作一项遗产的那种稳定的政策。” 

很多研究柏克的人都很熟悉这段话。这是埃德蒙•柏克保守主义思想的经典表述,采用的语言清楚表明了他与上述普通法历史解释有着多么密切的关系。对于库克来说,他要与之对抗的蛮横外力是君权对普通法自治的干预,对于柏克来讲是正在法国付诸实践的人权管和普遍意志论;身为法官的库克要以法律的古老权威屏蔽君权的扩张,作为政治家的柏克则是以“我们的宪法”对抗启蒙思想肆意破坏基于传统的治国原则。所以,他说法国人切断世代之间的链条,只生活在当下的兴奋之中,变得比夏天的苍蝇好不了多少。因为苍蝇只能活一个夏天。当他说这些话的时候,他显然有库克的普通法的历史法学的解释为他提供的支持,他大量的篇幅抨击法国革命者对法国司法体制的践踏,他是以英国的法治史的连续性作为对照。

库克的后面还有一个人,我简单介绍一下,因为这个人对埃德蒙•柏克的关系可能更为直接、清楚。虽然我没有查到埃德蒙•柏克直接引用他的证据。我们看这两段话:

“英格兰的普通法不是任何一个时代的哪个人或一群人的智慧的产物,而是世世代代聪明而敏于观察的人的智慧、协商和经验的产物。”——黑尔 

“国家不是一个地域与个人短暂聚集的概念,而是一个在时间上、人数上和空间上延伸的连续性概念,因而它不是一天或一群人选择的结果,不是激愤、轻率的选择结果,而是若干世纪、若干代人慎重选择的结果,是某种比政体优越千百倍的东西造就的成果;是由独特的环境、时机、脾气、性情,以及只有在长时间内才能显露出的道德习惯、政治习惯和社会习惯造就的结果。”——柏克 

上面一段是黑尔的,下面这段是埃德蒙•柏克在《法国革命论》里面的话,它们在整个理念的相似性上非常清楚。而且柏克这段话也是他对国家一个非常著名的定义。伯尔曼在《法律与革命》这本书里面对黑尔评价非常高,甚至超过对库克的评价,认为他是建立英国历史法学第一人。他这样说的依据,就是大法官黑尔黑尔写了一本《英格兰普通法史》。实际上埃德蒙•柏克和黑尔的这两段话的区别,就是黑尔是用这种观念来解释英国的普通法,埃德蒙•柏克就把普通法这个词换成了国家。但是整个概念结构是完全一样的。

早年埃德蒙•柏克写的那本《英格兰简史》里面的“英格兰法律史片论”也提到了黑尔这个书、这个人,但是他说黑尔这个书写的篇幅太小,不足以为后学提供充分的知识。这个书到现在也没有译本,但是讲英国法律史的人都知道这个书的重要性,它没有被翻译过来,我估计一个重要的原因就是它是拉丁文和英文混着写的,有大段大段的拉丁文,这给翻译提供了一定的困难。

另外,他和埃德蒙•柏克的关系还可以通过一个英国思想史上很著名的个案做一个解释。霍布斯晚年写了一个小册子,叫做《一个哲学家和普通法学者的对话》,这个书是有中译本的,很薄的小册子,可能有六七万字。这个书霍普斯写出来以后,当时并没有出版,和他同时代的黑尔,他看到的是在伦敦法律人中间传抄的一个本子。他看了霍普斯的东西之后非常气愤,因为看过这本书的人都知道,霍普斯在这本书里面的矛头所向就是爱德华•库克。库克在思想上是霍普斯的死对头,霍布斯在这本书的书名就说明了,那个哲学家当然说的是他自己,那个“普通法学者”说的就是库克。他这本书就是为了驳斥库克,因为库克主张限制王权,霍普斯主张绝对王权,他们两个在思想传统上是完全对立的。库克没有机会看到这本书,所以他也不可能反驳。但是,黑尔作为库克的隔代弟子(库克的一个弟子叫做塞尔登的人是黑尔的老师,所以他算是隔代弟子),他看到这个小册子以后就写了一篇很长的东西驳斥霍布斯。我为什么说他们两个没有见面的论战对我们理解埃德蒙•柏克很有意义呢?因为从他和霍普斯论战中,我们已经能看到很多很多埃德蒙•柏克和托马斯•潘恩之间的论战。就是整个使用的概念和论证方式非常一致。这两论战虽然隔了100多年,但它们是发生在思想史上思维结构完全相同的两件事情。

【图】潘恩

“在没有特别的习惯改变它的情况下所有的土地传给长子,这是英格兰法律的一部分,现在如果天底下最精确的大脑准备通过思索,或通过阅读柏拉图或亚里士多德,或研究犹太教法,或其他的观念的探寻,去发现土地在英格兰是如何继承的,或者不动产在这里是如何转移的,或者如何在我们中间流转,他将白费工夫,他的观念徒劳无益,直到他使他自己熟悉英格兰的法律为止,原因在于这些事情模糊地根据习惯和惯例,或模糊地根据成文法或者议会的法律,由其他人的合意和愿望引入的制度。”

这段话是黑尔关于英国人享有的权利是如何来的,这有一个解释,他在这里面说英国长子继承制,你要是从阅读伯拉图或者亚里士多德,或者是犹太教法的观念,发现土地在英国如何继承没有用处。你必须让自己熟悉英格兰法律,为什么?因为这些事情根据是习惯和惯,根据成文法或者议会法律,或者其他人的合议和愿望引入的制度。就是人们和当地具体的事情、传统,人们之间相互都遵守的习惯联系在一起的权利,权利的来源是这个东西,不是一种演绎推理的产物。从下面这两段话看,马修•黑尔和埃德蒙•柏克的思想之间的相似性,我觉得也是一目了然的。

“伟大的理性,从决疑家、学究和道德哲学那儿学来的学问,极为思辨而抽象的是非观,掌握这些东西的大多数人,在遇到具体的运用时分歧是极大的。他们是无出其右的最糟糕的法官,因为他们抽象的理论使他们脱离了寻常的是非标准,将他们过于精细的思辨学说和区分置于人类交往的共同习惯之上。”——马修•黑尔 

“有一种立场认为,任何人的群体都有权按照自己的意愿制定法律,或认为法律的权威仅从他们的立法程序便可获得,而与所涉及问题的性质无关。很难找出比这种立场对人类社会的一切秩序和美好事物、对一切和平与幸福更具破坏性的错误了。……看来这实际上是霍布斯在上个世纪所提倡的原则,认为法律的权威来自人民的成文法、君主的敕令或法官的判决,实在是最荒唐可笑的事。要承认制定法律并非靠白纸黑字和国王的权力,我们得从其他地方寻找法律的基础。”——埃德蒙•柏克

埃德蒙•柏克在《法国革命论》里面还有这么一段话,我觉得特别能够清楚说明他的权利观与黑尔的继承关系,以及他为什么要捍卫英国制度,为什么反对法国人以革命方式建立一种新的权利关系的努力: 

“在我们的议会里,对一块菜园的租赁权,对一间茅舍一年的利润,对小酒馆或面包店的信用,对侵犯所有权的最微不足道的迹象,都比你们那里对属于那些最可敬的人物的最古老、最有价值的地产、或对你们国家整个商业金融界的处理要更郑重得多。我们确实对立法权的权威怀有高度的尊重,但我们从未梦想过议会可以有任何权利去侵犯财产权,去压倒惯例法,或强行使用他们自己捏造的一种通货来代替真正的、为各国法律所承认的货币。”

柏克在1793年写了一本很著名的小册子,叫做《一个老辉格党对新辉格党的呼吁书》,里边的一段话也可以让我们回想起他早年的法学教育一直延续到他晚年,因为1797年他已经70多岁了,已经快死了,他仍然说出这样的话来,说明至少在法学思想上他有极强的连续性:

“英国的宪政中总是延续着一种长久的协定和妥协,它有时是公开的,有时则不易察觉。对于思考英国宪法的人来说,就像思考它所隶属的物质世界的人一样,发现这种相互制约的秘密,一向是件需要进行极为细致的研究的事情。它是世世代代许多头脑思考的结果。……不借助于享有聪明和博学美名的人以往的研究,我们就永远是新入门者。人必须学有所宗,而新的老师就其所成就的事情而言,不过是造成了这样一种后果:剥夺人们获得人类集体智慧的好处,使之成为自己特有的狂妄自大的信徒。”

最后,我想简单说一下,通过我们对埃德蒙•柏克和英国普通法传统关系的梳理,是不是可以这样说,柏克虽然是保守主义者,但是他是有他自己独特的特点的保守主义者。柏克不仅与英格兰普通法同属于一种历史法学的解释传统,甚至他使用的很多言词也和法律人十分相似。但是作为一个活跃在政治舞台上的政治家,他面对的问题又要比法律人,法官也好、律师也好,更严重、更复杂。他固然会遵守一些基本的原则,但面对的具体事情做出的判断,变通于原则之间的权衡,对于一个问题的轻重缓急的斟酌,也许比他的保守主义理论更重要。

就是以柏克的《法国革命论》为例,这本书被公认为保守主义最具代表性的文献,但是时常被人忽略的一点,就是早在法国大革命之前,法国的启蒙思想家,他们的学说在英国便已经广为人知,我们知道休谟把卢梭请到家里面作客,最后闹的不欢而散,这件事可以说明启蒙思想对英国人的影响之大。但是,在启蒙思想家这些书本上的理论,没有演变成大规模的社会运动之前,我们从柏克的言论中很少看到他对法国启蒙思想进行系统直接的批判,是因为法国大革命这个大事变的出现。我们知道《法国革命论》主要是批普莱斯的,就是英国一个革命派牧师,他老是在伦敦的革命学会里布道,煽动英国人一个是支持法国革命,一个是英国人自己也应该搞革命,认为法国革命和英国人光荣革命性质是一样的。是布莱斯这种种的言论把柏克激恼了,他才写了那篇《法国革命论》,是这个事件使埃德蒙•柏克愤然投身于和发展大革命启蒙运动短兵相接的肉搏战中。正因为这个事件,导致了埃德蒙•柏克和法国大革命的论战,但是人们很大程度忽略了他为这场战斗调动的知识储备中,英国普通法传统是其中一项最重要的内容。

对于保守的柏克,我们可以这样看,对于自由的柏克我们也可以这样看,作为一个一生经历了两场大革命的人,他的自由思想得到了淋漓尽致的发挥,同样源于最终导致美国诞生的那场革命,就是美洲殖民地的革命。自1770年代危机爆发以来,柏克开始大量讨论这个问题,美洲独立之后美洲问题便从他的言论中消失了。可见他的言论老是和一些眼前发生的重大历史事件联系在一起,他从来不抽象谈论理论问题,只有事件出现的时候,问题出现的时候,他才会讨论这些问题。

从柏克在议会发言和书信中看,他是基于英国宪政传统的思考批判法国大革命,同样他也是基于英国宪政传统去看待美洲的独立。他认为殖民地并没有对英国既有体制提出意识形态的挑战,而是帝国内部造成了一场宪法危机。埃德蒙•柏克批判的是英国政府置殖民地人民权利于不顾,用空洞的主权观念去威逼美洲殖民地。可能了解一点历史的人都知道,就是美洲人当时认为我是英王陛下的子民,英国人享有的传统权利我们也一应俱全。最后这个分歧闹的越来越僵,因为当时美洲人说我们在议会里面没有代表,我们能够给英王一些捐税心甘情愿,但是你不能随便征税。英王乔治三世和议会就以英国对殖民地享有主权为理由威逼殖民地,到最后税是越征越少,矛盾越闹越大,最后不欢而散。英国议会以宗主国对殖民地享有主权的名义要求殖民地,柏克认为这是侵犯了英国人民传统享有的权利的做法。同样,他后来痛斥法国革命者基于抽象人权原则铲除旧制度的理由是一样的。他甚至认为挑起叛乱的不是美洲殖民地的人,而是乔治三世和他的大臣。他说“爱国者国王”(乔治三世自称爱国者国王)是在追求对美洲的个人统治。 

从这个角度讲,柏克在美洲危机期间显然也不是启蒙意义上自由派,而仍然是旧体制的维护者。我们从这两场革命期间柏克的言论中,可以清楚看到普通法的法律人建立的历史法学传统,英国司法实践形成的权利保障体系对埃德蒙•柏克有着极大的影响。普通法的一些基本原则对后人有约束作用,规则不是立法者意志的产物,而是历史悠久的习俗中形成,法律不制造权利,只认可权利,以及一种制度、一个国家是世世代代人们合作的结晶,都是埃德蒙•柏克思想的基本特点,甚至普通法疏于法理学构建,将原则和先例在日常案件中适用作为法律生命,而不以法理学的完美作为标准,也是柏克思想鲜明标准。 

从更大视角来看柏克对法国革命的抵制,是一种大体上始自17世纪过程的一部分,既更加世俗化权利对以神学为基础的政治体制的取代,这一过程尽管依然混杂很多教派纷争,但宗教改革已经使依靠单一信仰整合社会不可能,人们必须从神学之外寻找权威基础和来源。就此而言,以传统和习俗为基础的普通法历史法学和高扬理性精神的启蒙运动,虽然相互对抗,但是它们并不是分别代表落后和进步,因为在这个过程中,英国普通法传统和启蒙运动传统都发挥着为世俗化国家转型提供正当性基础的作用。所以早就有法学家注意到,最早与绝对主权观念对抗的力量并不是来自于17世纪笛卡儿之后开始的理性主义和启蒙主义运动,而是英国普通法传统。美国有一个大法学家叫庞德,他这样说过,在17世纪坚持维护贵族特权属于进步思想,有些人认为国王是社会利益的守护人,就是包括霍布斯、博丹在内,很多主张绝对专制的思想家都有这种想法。就是这种属于“进步”的思想,希望赋予国王以专断的权力,他可以为普遍利益而仁慈的运用这种权力。可是就是这些人,他们愤怒地看到国王被法律人、大宪章那样陈旧而污秽的羊皮纸中发现的法律捆住了手脚。最早与专制王权绝对主义对抗的人是英国的法律人,而不是理性主义者,理性主义者在17-18世纪基本都是主张绝对专制的。所以,英国法律人与霍普斯、博丹这些理性主义者支持的君主专制体制的对抗,就像是一场中世纪的古董和现代先进理念的对抗一样。但是英国的法律人这些古董们守住了自己的阵地,并且把英国追踪改造成了穿着君主制旧衣的现代国家。

最后,我简单说一下柏克的特点。近代保守主义不是有着清晰内涵的概念,它是一个很复杂的谱系。笼统地说,所有保守主义思想都源于现代社会转型引起的焦虑,不同传统社会对于这一场具有革命性的过程做出的保守主义反应,深刻反映着他们各自继承的传统和价值体系。所以亨廷顿在谈到保守主义有不同表现的时候,说对保守主义的含义很难判定,就是因为它往往是根据变革威胁到的对象而做出的具体的反应。由此造成的结果是,在保守主义谱系中,你可以放入很多思想源流截然不同的人。

柏克当然在这个谱系里地位显赫,但是如果他地下有知,我们后人把他和法国的迈斯特、博纳尔、夏多布里昂和黑格尔归为同类,他不一定会同意。保守的法国人的神学和浪漫主义往往多于柏克;黑格尔也要维护普鲁士秩序,他也是保守派,但他也是柏克无法接受的历史决定论者。今天我们阅读的卡尔•施米特、列奥•斯特劳斯都是保守主义者,可是他们的思想也大不相同,前者是霍布斯主义者,后者则极力反对历史主义。可见不同思想谱系的成分,都可以在保守主义这个概念中重叠交汇在一起,笼统地把这些人都称为保守主义者,就会使保守主义者这个概念失去意义。

就像18世纪之前英国法律人,我们不能把他们称为保守主义者一样,这是时代错置。把柏克称为法律人同样也不合适。他所处理的毕竟不是法律人所面对的案例或者判例,而是重大的历史事件。法国大革命出版一年之后他写了那个小册子,就是《一个老辉格党对新辉格党的呼吁书》,他说自己不是要确立新的学说,而是重申已经有的宪法权利的原则。他跟对手说,如果他的陈述事实无误,那些跟他辩论的并不是与他辩论,而是与他们自己国家的宪法争吵,然后他就写下了我们看到的这个屏幕上的话:

“英国的宪政中总是延续着一种长久的协定和妥协,它有时是公开的,有时则不易察觉。对于思考英国宪法的人来说,就像思考它所隶属的物质世界的人一样,发现这种相互制约的秘密,一向是件需要进行极为细致的研究的事情。它是世世代代许多头脑思考的结果。……不借助于享有聪明和博学美名的人以往的研究,我们就永远是新入门者。人必须学有所宗,而新的老师就其所成就的事情而言,不过是造成了这样一种后果:剥夺人们获得人类集体智慧的好处,使之成为自己特有的狂妄自大的信徒。” 

从这里对“新的老师”(指启蒙思想家和革命者)所表达的不信任,我们依然能听到库克和黑尔的声音。所以,如果我们接受亨廷顿的解释,柏克有别于其他许多保守主义者的地方,就是他与普通法传统有着特殊的密切关系。下面他还有一段话,我觉得特别鲜明的反应了他不是一个简单的法律人,简单地跟着普通法学舌,而是他有更深阔的政治眼光:

“明事理有经验的人,或许明白如何区分真自由和假自由,何为真诚服膺真理,何为谎称相信真理。但是除非有深入研究,谁也无法理解这样一个精细而复杂的设计,它将私人及公民自由同暴力,同秩序、和平及正义结合在一起,尤其是同赋予这个珍贵整体以长治久安的各种制度结合在了一起。”

 柏克用了普通法的思维模式,但是他继承的实际上是普通法的精神。他的眼光要远远超过普通法的法律人,他关心的不仅是法律本身的可靠性及其权威如何形成的问题,而是享有自由的现代公民社会如何能够长久生存的问题。所以柏克直到晚年,他说人世间的善恶从来不是抽象命题,所以他在根据任何抽象命题做出判断之前,必须使这个问题在具体情况中具体化,这种思维特点使他的学说,他的著作很难说构成了一个具有内恰性的整体,但是假如他没有深受普通法知识,特别是其历史法学知识的影响,柏克可能仍然是一个保守主义者。但是,他的思想很可能像英国另外一些保守主义者,比如说我们今天知道的卡莱尔,19世纪的大文学家,还有另外一个文学家,也当过一任首相,迪斯雷利,也是保守主义者的典型,他可能会像这些保守主义者一样带有更多文学色彩,他的保守主义很可能不是我们今天看到的面目。

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